01/08/2019
המדריך לדמוקרט הישראלי #1- בג"ץ והפרדת רשויות.
זוהי התחלה של סדרת פוסטים בעמוד- המדריך לדמוקרט הישראלי- האמורים לנתח באופן לוגי את הנושאים עליהם אנו מדברים- הפרדת רשויות, חוקה וכו'. המטרה היא קודם כל לשכנע אנשים שמוכנים להקשיב אבל לא מסכימים, אבל גם לעזור לאנשים שמסכימים לנמק את דעותיהם בטיעונים שהם ירצו למסור, וכמובן גם לתת דוגמאות.
הפרדת רשויות היא הבסיס לדמוקרטיה, לא משנה באיזה מדינה. רשות מחוקקת, רשות שופטת ורשות מבצעת. הפרטים משתנים במדינות שונות, אבל מה שנשאר דומה היא ההפרדה.
קיימות מספר הנחות יסוד, אחת בסיסית- השיח מתקיים בין אנשים המאמינים בדמוקרטיה (אני לא עומד להיכנס לאפקטיביות ולגיטימיות בלעדית שיש לדמוקרטיה, אז המדריך הזה לא בדיוק יעזור בלהתווכח עם פאשיסטיים).
הנחת המוצא השנייה, והיותר מעניינת ורלוונטית לדיון, היא שמשטר דמוקרטי- שבין היתר תפקידו הוא לא רק לקיים את החלטת הרוב אלא גם להגן על זכויות מיעוט- לא יכול להיות דמוקרטי כשהוא חסר מגבלות.
כמובן שכולנו מודעים לכך שלכולנו יש זכויות אדם וזכויות אזרח, ותפקידו של משטר דמוקרטי תקין הוא לשמור עליהם ולא לפגוע בהם. כלומר:
1. אין למשטר לגיטימציה לפגוע בזכויות שלא הוא נתן לנו ולשלול אותן- אין לו זכות לשלול לנו את הזכות לחיים, לקניין וכו'.
2. המקרה היחיד שבו לגיטימי לשלול זכות/לפגוע בה, הוא אם קיום הזכות הזו, בין אם מדובר באדם ספציפי(כמו פושע) או אדם ממוצע, מפר את הזכויות של אדם אחר (השמצה פוגעת בזכות לשם טוב של אדם, הסתה פוגעת בזכות לחיים ובטחון של אדם וכו') ולכן איסורם הפוגע בחופש הביטוי הוא מהלך לגיטימי במשטר. בנוסף, דברים כמו לצמצם את חופש התנועה של אסיר או של אזרח (מבסיסים צבאים לדוגמא) הוא גם מהלך לגיטימי בגלל שהוא בא לשמור על בטחון החברה.
3. בנוסף, יש זכויות (או חלק מהן) שאנחנו מוותרים עליהם כחלק מלהיות בחברה. כלומר, חובות אזרח- שירות בצה"ל, תשלום מסים וכו'.
לפי שלושת העקרונות האלו, בגדול, ניתן לראות אם מהלך, גם אם הוא צודק וגם אם לא, בכלל לגיטימי. כמובן שלא הכל ברור, אבל בשביל זה יש שיח ציבורי.
אבל, לא כל השחקנים הפוליטיים באמת מקדשים שיטת ממשל שתשמור על העקרונות האלו, ובכך תשמור על הדמוקרטיה ועל זכויותינו. אם נרצה דוגמא- לא צריך להתאמץ כדי למצוא שותפים קואליציוניים וחברי קבינט שתומכים בכפייה דתית(שפוגעת בחופש מדת, ובתקווה נגיע להפרדת דת ומדינה וכפייה דתית בפוסט אחר), איסורים בלתי לגיטימיים על הקהילה הגאה, ושלטון אפרטהייד ביהודה ושומרון.
ולכאן נכנסת הפרדת הרשויות. אם ניקח את ארצות הברית כדוגמא- אם נניח נשיא נהיה אנטי דמוקרטי(שיטת הממשל, לא המפלגה), בכדי להעביר חוקים אנטי דמוקרטיים הוא צריך את אישור הקונגרס, שלאו דווקא אנטי דמוקרטי. אם הקונגרס אנטי-דמוקרטי ,הנשיא יכול להטיל וטו על החוקים שלהם. ואם קרה התרחיש הנוראי שבו גם הנשיא וגם הקונגרס אנטי דמוקרטיים? בית המשפט העליון יכול לקבוע שחוקים אנטי חוקתיים, ולפסולם.
בישראל, מכיוון ששיטת הממשל היא פרלמנטרית, ההפרדה בין הרשות המבצעת והרשות המחוקקת אינה ברורה כמו בארצות הברית, ולכן אפילו יותר חשוב שתהיה הפרדה ברורה בין הרשות השופטת והאחרות.
כלומר, תפקידה של הרשות השופטת איננו לפסול דברים שאנחנו לא מסכימים איתם(כמו תקציבים לא מאוזנים וכו') אלא לשמור על שלושת העקרונות הנ"ל.
כרגע, היא אינה יכולה לעשות זאת באופן מלא, כי היא מסתמכת בעיקר על חוק יסוד: כבוד האדם וחירותו, וחוק יסוד: חופש העיסוק, שאף שמייצרים רשימה חלקית של זכויות, היא איננה מלאה ולכן שיפוט לפיה לא יכול לספק הגנה מלאה על זכויותינו.
הפתרון: קיבוע מעמדה של הרשות השופטת כרשות מופרדת ואוטונומית, שכן תפקידה גם לבקר ולאזן את הרשויות האחרות, בחוקה. בנוסף, גם לכלול רשימת זכויות מלאה בחוקה, שתאפשר לנו הגנה מלאה.
ועכשיו לקטע של תשובות לטיעונים נגד בג"ץ במצבו הנוכחי (במטרה להוריד את כוחו) שאני רואה:
1. בג"ץ פוסל המון חוקים, באף מדינה דמוקרטית אחרת אין את זה.
אני מניח שאתם מכירים את הטבלה של המכון הישראלי לדמוקרטיה(https://www.idi.org.il/articles/23326) , אבל אם לא- בעוד שבשנים 1992-2017 נפסלו בישראל 0.72 חוקים בממוצע בשנה, בתקופות דומות נפסלו בשנה ממוצעת 2.01 חוקים בארצות הברית, 3.72 בדרום אפריקה ו1.6 בקדנה.
2. הרשות המחוקקת שואבת את הכח שלה מרוב הציבור, ולכן כל מהלכיה הם לגיטימיים. "תנו לנבחרי ציבור למשול".
הבעיה היא שאף שהכנסת נבחרת על ידי האזרחים, והממשלה מייצגת את רוב הבוחרים, זה לא פוטר אותה מהמחויבות לשמירת וכיבוד זכויות אדם ואזרח. עריצות הרוב אינה דמוקרטיה, ומשטר דמוקרטי כולל גם כיבוד ושמירת זכויות המיעוט.
וגם אם נניח שדמוקרטיה = משילה לפי דעת רוב הציבור, 58% מהציבור מתנגדים לשלילת סמכותו של בג"ץ לפסול חוקים בכנסת מול רק כשליש שבעד.
3. האזרחים אינם בוחרים בשופטי בג"ץ.
נכון, אבל מטרת בג"ץ איננה לבצע את הדעה הרווחת בציבור. תפקידו של בג"ץ הוא לאזן את הרשות המחוקקת ואת הממשלה, ולפסול חוקים שהולכים נגד זכויותינו. בג"ץ לא פועל על פי אג'נדות אלא על פי עקרון זה.
4. שיטת מינוי השופטים נותנת לשופטים את הכוח למנות את עצמם- מתן כח בלתי מוגבל.
אלא שבוועדה לבחירת שופטים ישנם 3 שופטי בית משפט עליון, 4 פוליטיקאים ו2 נציגים מלשכת עורכי הדין. במינוי שופט עליון ישנו צורך ברוב של 7- כלומר השופטים אינם יכולים למנות את עצמם ויש איזון בין הפוליטיקאים, לשכת עורכי הדין ושופטי בית המשפט העליון.
ולסיום, מספר דוגמאות רלוונטיות:
דוגמאות לכך שלפני "המהפכה החוקתית" ב1992, היו לא מעט מקרים של פגיעה זכויות אדם בישראל:
1. מקום המדינה עד ל1988 היה איסור פלילי על קיום יחסים חד מינים.
2. ב18 שנותיה הראשונות של ישראל שלט משטר צבאי על ערבי ישראל, שפעמים רבות הגביל את זכויותיהם.
3. גזענות ואפליה ממסדית נגד יהודי המזרח ועיירות הפיתוח
דוגמאות לכך מבית המשפט העליון בארצות הברית, המראות את היכולת לפסול חוקים והחלטות הפוגעות בחוקה ובזכויות אדם:
1. Brown v. Board of Education(1954) "seperate but equal"
פסק דין שקבע את סופה של ההפרדה הבין גזעית- במערכת החינוך באמריקאית. מהלך זה התחיל את המסע בן ה10 שנים לביטול מוחלט של ההפרדה מבחינה חוקית.
2. Engel v. Vitale (1962)
פסק דין שקבע כי מערכת החינוך האמריקאית אינה יכולה לכפות תפילה.
3. Gideon v. Wainright (1963)
פסק דין שקבע שעל הממשלה לדאוג שפושע שאין לו כסף לעורך דין, יקבל עורך דין.
4. Griswold v. Connecticut (1965)
פסק דין שקבע שהממשלה צריכה לכבד את זכותו של האזרח לפרטיות, כולל שימוש של אמצעי מניעה.
5. Miranda v. Arizona (1966)
פסק דין שקבע שעל חוקרים לספר לנחקר את זכותו לשתיקה לפני החקירה.
6. Roe v. Wade (1973)
פסק דין שקבע שאיסור על הפלות אינו חוקתי מכיוון שהוא פוגע בזכותה של האישה לבחירה.
7. Obergefell v. Hodges (2015)
פסק דין שקבע שהזכות לנישואין מגיעה גם לזוגות חד מיניים, ושעל כל המדינות בארצות הברית לקיים ולהכיר בנישואין חד מיניים.
The Guide for the Israeli Democrat #1- The Supreme Court and Separation of Powers.
This is the start of a series of posts on the page- The guide for the Israeli democrat- which aim to logically analyse the issues we talk about- separation of powers, a constitution etc. The main aim is to convince people that disagree but are willing to listen, but also to reaffirm the beliefs of those who agree with us using arguments they can then use to convince others.
Separation of powers is the basis of democracy, no matter which state. The legislature, executive and judicial branches. Although the specifics change by country, this separation is a common characteristic in all democracies.
There are several basic assumptions for the post today- one basic- that the person we are talking to believes in democracy (I will not get into the effectiveness and legitimacy exclusive to democracy, so this post will not help with arguing with fascists).
The second basic assumption and the one that is more interesting and relevant to the discussion is that a democratic government-which one of its roles is not only to execute the decision of the majority but also to protect the rights of the minority- cannot truly be democratic without limits.
Of course, all of us are aware we have human and civil rights, and the responsibility of a functioning democratic government is also to protect (and not infringe) on our rights. Meaning:
1. A democratic regime does not hold the legitimacy to hurt and infringe on our rights it does not give us- it doesn’t have the legitimacy to infringe on our right to life, property etc.
2. The only time when it is legitimate to infringe on our rights is if upholding this right, be it for a specific individual (like a criminal) or the average person, infringes on the rights of another person (defamation hurts the right to a good name of a person, incitement hurts the right to life and security of a person etc.) and so limiting these acts is a legitimate. Additionally, things like limiting freedom of movement for a criminal or civilian (to, for example, a military base) is also a legitimate action as it aims to improve and keep the safety and security of society.
3. Additionally, there are rights (or parts of them) we give up as part of being a part of society. As in- civic duties- be it military service, paying taxes etc.
According to these three principals, generally, we can see if a move by the government (right or wrong) is even legitimate. Of course, not all is black and white, but for that, you have a public debate and conversation.
But not all the political players truly are in favour of a government which will act by and defend these principals, and by that defend democracy and our rights. If we want an example- we don’t need to work hard to find coalition partners and cabinet members which support religious coercion (which hurts freedom from religion, but hopefully we’ll get to separation between church and state & religious coercion in a future post), illegitimate restrictions on the LGBT community, and wanting the establishment of an apartheid regime in the West Bank.
Here separation of powers is relevant. If we take the US for example- let’s say an anti-democratic president is elected, in order to pass anti-democratic laws the president needs approval from Congress, which isn’t necessarily anti-democratic. If the congress is anti-democratic the president can veto its decisions on laws. And if both are anti-democratic? Well, the Supreme Court can declare laws as against the constitution and strike them down.
In Israel, due to our parliamentary system, the separation between the executive branch and legislative is much weaker than the American one, therefor the separation and independence of the judiciary branch is even more important than in other countries.
Therefore, the responsibility of the judiciary isn’t to strike down what it disagrees with but to defend the three aforementioned principles.
Currently, it can’t do that fully, as it mainly relies on Basic Law: Human Dignity and Liberty and Basic Law: Freedom of Occupation, which set out an incomplete list of rights and therefore judging the constitutionality of laws by them cannot fully protect our rights.
The solution: the protection of the judiciary as separate and autonomous- with its role to criticise and balance the other branches- in a constitution. Additionally, this constitution must include a full list of rights, which will allow full protection.
Let’s continue to the most common points against the Supreme Court (in order to curb its already limited power):
1. The Supreme Court strikes down a lot of laws, and there is no other democratic nation that has such a situation with their equivalent of a Supreme Court.
I’ll assume most of you have seen this article from the Israeli Democratic Institute (https://www.idi.org.il/articles/23326) but if not – while in the years 1992-2017 0.72 laws have been struck down by the Israeli supreme court, each year (on average) in around the same time period the US Supreme Court struck down 2.01 laws a year, 3.72 were struck down in South Africa and 1.6 in Canada.
2. The legislative branch gains its power from the majority of the public, hence all of its actions are necessarily legitimate. “Just allow the government to govern”.
The problem is that although the Knesset is chosen by the public, and the government represents the majority of voters, this doesn’t mean it gets to ignore civil and human rights. The tyranny of the majority isn’t democratic, and a democratic system has to also include the upholding of minority rights.
Even under the assumption that democracy = governance by the majority opinion and nothing more, 58% of the public are against revoking the authority of the Supreme Court to strike down laws, while only a third are in favour.
3. The public doesn’t elect the Supreme Court.
While this is true, the purpose of the Supreme Court isn’t to execute the majority opinion. Its purpose is to balance the other powers and to strike down laws which infringe on our rights. The Supreme Court doesn’t align with political agendas but with this principle.
4. The system which promotes judges gives them the power of choosing judges to judges - which is giving judges too much power.
But in the council of appointing judges, there are 3 Supreme Court Judges, 4 politicians and 2 representatives for the Israeli Bar Association. To appoint a Supreme Court Judge you need a 7 vote majority- meaning that the judges cannot just appoint themselves and there is a balance between politicians, the Supreme Court judges and the representatives for IBA.
And now to several relevant examples:
Examples for infringements on rights of citizens of Israel prior to the “constitutional revolution” of 1992:
1. Starting with the declaration of independence and until 1988 homosexual relations were criminalized.
2. In the first 18 years of the State of Israel, Israeli Arabs were under military governance which infringed on their rights.
3. Institutional racism and discrimination towards Mizrahi Jews and the Development Towns.
Examples from the American Supreme Court, in which they struck down laws infringing the constitution and individual rights:
1. Brown v. Board of Education- “Separate But Equal” (1954)
The legal decision to end the separation between racial groups – in the American educational system (the “Separate but Equal” system). This decision was one of the events at the start of the 10-year movement to end racial segregation.
2. Engel v. Vitale (1962)
The legal decision that the education system cannot force prayers.
3. Gideon v. Wainright (1963)
The legal decision introducing the right to a public defender.
4. Griswold v. Connecticut (1965)
The legal decision cementing the individual’s right to privacy, and striking down a ban on abortion.
5. Miranda v. Arizona (1966)
The legal decision that investigators must tell the suspect they have the right to remain silent prior to investigation.
6. Roe v. Wade (1973)
The legal decision striking down abortion bans due to it infringing on the women’s right to choose.
7. Obergefell v. Hodges (2015)
The legal decisions that the right to marriage extends to same-sex couples, and that all States must perform and recognize same-sex marriages.
